صلح و جعاله(3)
صلح و جعاله(3)
نويسنده:سيد حسين ميرمعزى
خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و نياز به شريك دارند.
2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايهاى دراختيار نداشته و از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند. بانك مىتواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزىمىتواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجبمشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.
شايد همين خلا موجب شده است كهتدوين كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند. به نظر مىرسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مىآفرينند،نيزرهايى يافته ايم.
درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مىتواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مىتواند آن را پر كند، بلكه مىتواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود.
الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك الگوى ربوى رانداشته باشد.
2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقليل يابد.
3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد.
4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد.
5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد.
6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مىپردازيم:
الگوى اول :
الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت مورد نظر مىباشند. بانك مىتواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اولدرهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايهدرسود حاصل،شريك شود و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى بدونربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كهدراين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله مىتواندچنين نقشى را بهعهده گيرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون مدنى خواهيم داشت.
عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران
2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مىفرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مىدهم، صحيحاست، اگرچهمسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كهدست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنينجايز است جءعاله با وحدت جعلبرعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسبمرا برگرداند، به او ده درهم مىدهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.
البته جعاله برعملمجهول و مبهم صرف به گونهاى كه امكان تحصيل آنوجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كهبگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مىدهم يا هركس حيوان گم شده ءمرا برگرداند، بهاو فلان مقدار مىدهم. نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايهنقدى مىتواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مىكنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيبدايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست. بنابر اين اگر كسى ملتزمشود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصهء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح است. حضرت امام(ره) دراين باره مىفرمايد: عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابر اين اگر آنچه را كهدر دستش يادر جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مىشود.
البتهظاهراين است كه اگر حصه معينى از مالى را كهبرمى گرداند، جعل قرار دهد، صحيح است اگر چهآن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه بگويد:اينمال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن فروختى، زيادى براى تو باشد. براين اساس بانك مىتواند درهمه بخش هاى اقتصادى بهوسيله عقد جعاله سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده و او را درسود حاصل شريك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مىشود به وسيله عقد جعالهمىتوان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مىشود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مىتوان ازعقد جعاله به همين نحو استفاده كرد.
درنتيجه عقد جعاله مىتواند جانشين همهعقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت جعاله انجام گيرد و بدين ترتيب مىتوان از مشكلات مربوط بهعقود غير مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مىشود. در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مىتواند حصه مشاعمعينى از مال باشد، مىگويد: لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله بايد معلوم باشد.ظاهرا اين حرف درست نيست. مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونهاى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مىبرند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مىشود، مسالهاختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است. لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشتهشده، آن را جايز شمرده است.
منبع:www.lawnet.ir
/ج
تازه های مقالات
ارسال نظر
در ارسال نظر شما خطایی رخ داده است
کاربر گرامی، ضمن تشکر از شما نظر شما با موفقیت ثبت گردید. و پس از تائید در فهرست نظرات نمایش داده می شود
نام :
ایمیل :
نظرات کاربران
{{Fullname}} {{Creationdate}}
{{Body}}